Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości popełniane na szkodę małoletnich budzą szczególne

Przestępstwa przeciwko wolności seksualnej i obyczajowości popełniane na szkodę małoletnich budzą szczególne zaniepokojenie ze względu na złożoność zjawisk, które składają się na zagrożenia płynące z Internetu oraz brak satysfakcjonujących rozwiązań technicznych, które pozwolą na ich szybką identyfikację i ewentualne zwalczanie. Pornografia dziecięca w Internecie jest żywym problemem, z uwagi na ciągły wzrost znaczenia Internetu w społeczeństwie informacyjnym. Internet, postrzegany jest przez większość społeczeństwa w XXI wieku jako wielka globalna cyberprzestrzeń. Pomaga świadczyć usługi, urzeczywistnia znaczną część życia publicznego, ujawniając przy tym zarówno dobre, jak i złe cechy ludzkiej natury. Stanowiąc z jednej strony źródło informacji, otwarcie do przeżycia czegoś nowego, kryje też za sobą zagrożenia dla przyjętego porządku społecznego Kortowski Przegląd Prawniczy S t r o n a | 48 '. Zamachy za pomocą Internetu są kierowane m. in. w systemy, programy komputerowe, dane i prywatność użytkowników. Internet jest też używany do rozpowszechniania różnego rodzaju nielegalnych treści o charakterze pornograficznym, rasistowskim, czy propagującym przemoc1 2. Poza Internetem nielegalne treści są dostępne także w postaci czasopism, książek, zdjęć, filmów, ale dopiero rozpowszechniając tego typu treści z użyciem Internetu powstaje szczególne zagrożenie. W przeciwieństwie do wymienionych „tradycyjnych” mediów, których rozpowszechnianie nie odbywa się zazwyczaj w dużym nakładzie oraz na ograniczonym terytorium, to właśnie Internet oferuje anonimowy i często pozbawiony kontroli dostęp do takich nielegalnych informacji. Dzieje się to niezależnie od tego, w jakim miejscu znajduje się dysponent oraz niezależnie gdzie mieszka odbiorca3. Celem niniejszego artykułu jest przedstawienie problemu przestępstw na szkodę małoletnich związanych z przekazywaniem informacji za pomocą systemu informatycznego. Niezbędne jest w tym przypadku ukazanie natury zjawisk związanych z cyberprzestępczością na tle seksualnym wobec małoletnich. Dopiero charakterystyka opisywanych problemów pozwoli odpowiedzieć na pytanie, czy i w jakim zakresie proponowane rozwiązania prawne stanowią realną i efektywną odpowiedź na przedstawione problemy. 2. Cyberprzestępstwa związane z treścią informacji przekazywanych za pomocą technologii informatycznych W literaturze przedmiotu brakuje powszechnej zgody co do znaczenia terminu, jakim należy określać grupę czynów zabronionych, które polegają na posługiwaniu się systemami komputerowymi i sieciami informatycznymi do rozpowszechniania zakazanych informacji4. Określając istotę tych przestępstw używa się takich określeń jak „przestępstwa związane z technologią przetwarzania informacji”, „przestępstwa związane z technologią cyfrową”, czy „przestępczość związana z komputerami5. Do przestępstw związanych z ochroną informacji wymienionych w polskim kodeksie karnym należą: ujawnienie lub wykorzystanie tajemnicy państwowej (art. 265 k.k..), ujawnienie tajemnicy państwowej w związku z wykonywaną funkcją ( art. 266 k.k.), bezprawne uzyskanie informacji (art. 267 k.k.), utrudnianie zapoznania się z informacją (art. 268 k.k.), niszczenie lub uszkodzenie danych informatycznych, zakłócenie systemu komputerowego (art. 269 k.k.) oraz przestępstwo wytwarzania programów komputerowych przystosowanych do popełniania przestępstwa. W polskim Kodeksie karnym, oprócz pornografii dziecięcej, znajduje się wiele przepisów, które penalizują przestępstwa związane z treścią przekazywaną za pomocą technologii informatycznych. Zachowaniem takim może być naruszenie wolności, czy czci drugiej osoby, które może przejawiać się m. in. przez nawoływanie do nienawiści na tle rasowym (art. 256 § k.k.), rozsyłanie gróźb karalnych (art. 190 § 1 k.k.), zmuszanie do określonego zachowania (art. 191 § 1 k.k.), uporczywe nękanie - cyberstalking (art. 190a k.k.), kradzież tożsamości (art. 190a § 2 k.k.), rozpowszechnienie wizerunku nagiej osoby (art. 191a § 1 k.k.), uwodzenie dzieci przez Internet - grooming (art. 200a § 1 k.k.), pomówienie osoby (art. 212 § 1 k.k.), zniesławienie osoby (art. 216 § 1 k.k.)6. 3. Pojęcie pornografii i pornografii dziecięcej Przechodząc do omawiania pojęcia pornografii należy najpierw odpowiedzieć na pytanie, czym jest treść pornograficzna. Sąd Najwyższy w wyroku z 23 listopada 2010 r., uznał to pojęcie za pojecie prawne. Stwierdził, że: „Znamię "treści pornograficzne" użyte w dyspozycji art. 202 § 3 k.k., jest pojęciem prawnym, a nie medycznym czy seksuologicznym, zaś biegły seksuolog posiada wiadomości specjalne jedynie w zakresie ustalenia hipotetycznego wpływu danej prezentacji na potencjalnego odbiorcę w płaszczyźnie jego reakcji emocjonalnych, w tym seksualnych. (...) "Treści pornograficzne" w rozumieniu art. 202 k.k. to zawarte w utrwalonej formie (np. film, zdjęcia, czasopisma, książki, obrazy) lub nie (np. pokazy na żywo), prezentacje czynności seksualnych człowieka (zwłaszcza ukazywanie organów płciowych człowieka w ich funkcjach seksualnych), i to zarówno w wymiarze niesprzecznym z ich biologicznym ukierunkowaniem, jak i czynności seksualnych człowieka sprzecznych z przyjętymi w społeczeństwie wzorcami zachowań seksualnych”7. Pod pojęciem pornografii rozumie się zazwyczaj przedstawianie przejawów życia seksualnego ze zwróceniem szczególnej uwagi na uwidocznienie narządów płciowych, z wyłączeniem aspektów społecznych i psychicznych, związanych z seksualnością człowieka. Jednakże jak uważa się powszechnie w literaturze przedmiotu zdefiniowanie jednoznacznego pojęcia pornografii jest bardzo problematyczne8. Brak zgody co do znaczenia tego terminu spowodował, że w żadnym ze 1 M. Siwicki, Nielegalna i szkodliwa treść w Internecie; aspekty prawnokarne, Warszawa 2011, s. 15. 2 Należy zauważyć, że przestępstwa polegające na rozpowszechnianiu i publikacji w Internecie nielegalnych treści zalicza się do cyberprzestępczości. 3 M. Siwicki, Nielegalna..., s. 38. 4 M. Siwicki, Nielegalna...,s. 23. 5 Por. A. Adamski, Prawo karne komputerowe, Warszawa 2000, s. 33. 6 J. Kosiński, Paradygmaty cyberprzestępczości, Warszawa 2015, s. 71-72. 7 Wyrok SN z dnia 23 listopada 2010 r., sygn. IV KK 173/10, LEX nr 667510. 8 M. Siwicki, Nielegalna..., s. 132. 49 | S t r o n a Kortowski Przegląd Prawniczy współczesnych ustawodawstw nie stworzono ogólnej definicji pojęcia pornografia. Nie znajdziemy też takiej definicji w polskim ustawodawstwie9. Według M. Filara pomimo, że nie ma możliwości skonstruowania powszechnie akceptowanej definicji pornografii, można jednak wskazać pewne cechy, które pozwolą na zbadanie, czy treści mają charakter pornograficzny. Do cech10 takich należy zaliczyć: przedstawianie czynności seksualnych w taki sposób, że ukazanie to koncentruje się wyłącznie na technicznych aspektach, nie biorąc pod uwagę warstwy osobistej i intelektualnej oraz takie ukazywanie ludzkich organów płciowych, które sprowadza się tylko do rejestracji technologii seksu11. Problem zdefiniowania pojęcia pornografii występuje też w prawie porównawczym. Na gruncie poszczególnych ustawodawstw zwraca się uwagę na treść przekazu i jej intersubiektywny społeczny odbiór, z drugiej zaś strony na zamiar sprawcy i grupę odbiorców przekazu. Pomocne przy określeniu, co stanowi pornografię jest ocena przekazu pod kątem estetycznym i jego wartości naukowej12.Należy zwrócić uwagę, że wyróżnia się powszechnie trzy rodzaje pornografii: pornografię twardą, pornografię miękką oraz pornografię dziecięcą, czyli pedofilną. Wskazane rodzaje pornografii charakteryzują się podrzędnością do niejako bezprzymiotnikowej „pornografii”, stanowiąc niejako jest podzbiory, wyznaczane na pomocą różnych kryteriów13. Próby ścisłego zdefiniowania pojęcia pornografii dziecięcej zostały podjęte zarówno przez dogmatyków z zakresu prawa karnego, były także przedmiotem zainteresowania organizacji międzynarodowych. Należy jednak uznać, iż tak jak zdefiniowanie pojęcia pornografii jest trudne, tak też problemy sprawia jednoznaczne zdefiniowanie pornografii dziecięcej. Pornografię dziecięcą definiuje się zazwyczaj w oparciu o pojęcie pornografii. Pod pojęciem pornografii dziecięcej należy rozumieć treści, które przedstawiają osobę małoletnią wykorzystaną seksualnie lub treści prezentujące jej genitalia mając na celu pobudzić seksualnie odbiorcę. Zauważyć należy, że w przypadku wykorzystania seksualnego małoletniego trudno mówić o dobrowolnej aktywności seksualnej14. Z tego też powodu poprawniejsze wydaje się używanie terminów przyjętych w krajach anglojęzycznych: childabuseimages (krzywdzące obrazy dziecka) lub childeploitation (wykorzystanie dziecka), które to lepiej oddają proces powstawania takich obrazów, jak i ich skutki15. Trudno jednak znaleźć odpowiednik dla tego terminu w języku polskim16. Z kolei w rozumieniu Konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości pojęcie pornografia dziecięca (childpornography), obejmuje materiał pornograficzny, który w widoczny sposób przedstawia: osobę małoletnią w trakcie czynności wyraźnie seksualnej; osobę, która wydaje się być nieletnią w trakcie czynności wyraźnie seksualnej, realistyczny obraz przedstawiający osobę małoletnią w trakcie czynności wyraźnie seksualnej17. Ze względu na to, iż art. 9 odnosi się do materiału, który ukazuje dziecko, przepis ten nie obejmuje plików audio18. 4. Pornografia dziecięca w polskim Kodeksie karnym Polski Kodeks karny z 1997 r. w art. 202 § 3 zakazuje rozpowszechniania lub prezentacji treści pornograficznych z udziałem małoletniego albo z użyciem przemocy lub z udziałem zwierząt. Ponadto zakazane jest produkowanie, utrwalanie lub sprowadzanie, przechowywanie i posiadanie tego typu treści w celu ich rozpowszechniania. Za naruszenie tego zakazu grozi kara pozbawienia wolności od 2 do 12 lat19.Rozpowszechnianie już z samej swej istoty zakłada, ze treści pornograficzne są udostępniane innym osobom, gdyż przez rozpowszechnianie należy rozumieć czynienie czegoś powszechnie dostępnym20. Ponadto, samo przechowywanie, posiadanie lub uzyskiwanie dostępu do takich treści z udziałem małoletniego jest przestępstwem i podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5 (art. 202 §4a k.k.)21. Nie ma tutaj znaczenia, czy osobą, która popełnia ten czyn jest pedofil, czy ścigający go policjant, prokurator, czy przechowujący w aktach sprawy materiał dowodowy sędzia, czy biegły seksuolog22. Warto zauważyć, że pojęcie pornografii dziecięcej oprócz skojarzeń z wykorzystywaniem fizycznego, realnego dziecka, trzeba też kojarzyć z realistycznymi obrazami dziecka, które uczestniczy lub jest przedstawione jako uczestniczące w zachowaniach, które maja wyraźnie seksualny 9 Tamże, s. 132-133. 10 Cechy te wskazują, że główną intencją adresata było wywołanie u odbiorcy podniecenia seksualnego. 11 M. Filar, Przestępstwa seksualne w nowym kodeksie karnym [w:] Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny, Warszawa 1997, s. 39 -40. 12 Nie zawsze zakwalifikowanie treści jako artystycznej wyklucza uznanie jej za pornografię. 13 System prawa karnego, Przestępstwa przeciwko dobrom indywidualnym, tom 10, red. J. Warylewski, Warszwa 2012, s. 827. 14 M. Siwicki, Cyberprzestępczość, Warszawa 2013, s. 178-179. 15 Termin ten jest stosowany w Australii w stanie Queensland w CriminalCode 1899. 16 M. Siwicki, Cyberprzestępczość..., s. 179. 17 Art. 9 ust. 2 Konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości; Konwencja Rady Europy o cyberprzestępczości (Dz. U. 2015, poz. 728). 18 M. Siwicki, Cyberprzestępczość..., s. 179. 19 Nie ma tutaj znaczenia, czy treści tego typu są rozpowszechniane w Internecie, czy w sieciach prywatnych. 20 System prawa karnego, Przestępstwa..., red. J. Warylewski, s. 838. 21 J. Kosiński, dz. cyt., s. 66. 22 A. Adamski, Prawne problemy przeciwdziałania pornografii dziecięcej i pedofilii w Internecie [w:] J. Kosiński (red.) Przestępczość teleinformatyczna. Materiały seminaryjne, Szczytno 2004, s. 27-29. K o r t o w s k i P r z e g l ą d P r a w n i c z y S t r o n a | 50 charakter23. Z kolei artykuł 202 § 4b k.k. stanowi, iż „kto produkuje, rozpowszechnia, prezentuje, przechowuje lub posiada treści pornograficzne przedstawiające wytworzony albo przetworzony wizerunek małoletniego uczestniczącego w czynności seksualnej podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2”24.Prezentowanie oznacza przedstawianie, pokazywanie, zapoznawanie z czymś. Prezentacja treści o charakterze pornograficznym umożliwia ich odbiór za pomocą wzroku lub słuchu. Niewątpliwie każda publiczna prezentacja jest także jej rozpowszechnianiem25.Artykuł 202 k.k. kładzie nacisk na umyślność popełnienia przestępstwa. Oznacza to, że sprawca musi sobie zdawać sprawę z tego, że, np. w odebranym spamie jest załącznik, który zawiera treści z pornografią dziecięcą, a także, że strona, którą przypadkowo wyświetlił zawierająca pornografię dziecięcą pozostanie w tymczasowych plikach, a także że skasowany plik można odzyskać26. Artykuł 202 § 1 k.k. zakazuje publicznego prezentowania treści pornograficznych w sposób, ,,który może narzucić ich odbiór osobie, która sobie tego nie życzy”. Sprawca taki podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch. Sprawca musi mieć tutaj świadomość publiczności swojego zachowania, chcieć go lub się godzić na nie27. W praktyce sądowej często podkreślano konieczność istnienia znamienia „publiczności” w przejawie podmiotowym, czyli w świadomości sprawcy, obok „publiczności” w przejawie przedmiotowym, czyli możliwości spostrzeżenia tego przez innych28. Zauważyć należy, że omawiany wcześniej art. 202 § 3 k.k. stanowi czyn zabroniony, który wcześniej był określony w art. 202 § 2 k.k. Zyskał on takie przyporządkowanie ze względów systemowych oraz z chęci ujednolicenia przez ustawodawcę przedmiotu ochrony, który w uzasadnieniu do projektu ustawy został określony jako rozwój psychoseksulany małoletnich. Innym powodem było uporządkowanie treści art. 202 k.k. z uwagi na podwyższenie wieku ochrony małoletniego w przypadku pornografii do 18 lat. Ustanowienie tej granicy wiekowej wynikało z konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości oraz art. 4 ust. 2 i art. 5 ust. 3 i 6 dyrektywy29.Z kolei zgodnie z art. 202 § 4 k.k.„Kto utrwala treści pornograficzne z udziałem małoletniego, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10.”Rozpowszechnianie treści już z samej swej istoty zakłada, że karze podlega także ten, kto prowadzi reklamę lub promocję działalności, która polega na rozpowszechnianiu treści pornograficznych w sposób umożliwiający zapoznanie się z nimi małoletniemu poniżej 15 lat (art. 202 § 5 k.k.). Ponadto w Kodeksie karnym w art. 200b k.k. zabrania się publicznego propagowania lub pochwalania zachowań o charakterze pedofilskim30, dotyczy to również tzw. pedofilii pozytywnej31. Problemem jest także udostępnianie tzw. sekspokazów poprzez kamerki internetowe, tym samym oferując pracę, przede wszystkim dla młodych dziewczyn. Aby zapobiec tego typu zdarzeniom w Kodeksie karnym przewidziano karalność uczestnictwa w prezentacji treści pornograficznych z udziałem małoletniego, która ma na celu zaspokojenie seksualne lub prezentowanie małoletniemu poniżej 15 lat wykonania czynności. Nie ulega wątpliwości, że czyn taki może być popełniony w cyberprzestrzeni z wykorzystaniem programów, które pozwalają na komunikowanie się, z wykorzystaniem obrazu, na odległość, czy też stron pozwalających na kontakt wizualny, czy audiowizualny. Znamiona przestępstwa tego typu będzie realizować także uczestniczenie w projekcji filmu, w którym małoletni bierze udział32.Podkreślić należy, że zmiany, które miały miejsce w stosunku do omawianych przepisów miały na celu dostosowanie polskich przepisów do dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/93/UE w sprawie zwalczania niegodziwego traktowania w celach seksualnych i wykorzystywania seksualnego dzieci oraz pornografii dziecięcej, a także do Konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości33.Podsumowując, należy zauważyć, że problematyka wynikająca ze zmian wprowadzonych ustawą z dnia 4 kwietnia 2014 r. jest w znacznej mierze związana z rozwojem technologii informatycznych, rosnącym zróżnicowaniem cyberprzestępstw i ich ciągłym wzrostem. Nowelizacja ta wniosła też za sobą pewne kontrowersje, z uwagi na to iż w niektórych przypadkach po raz kolejny interes państwa w kontekście bezpieczeństwa stara się uzasadniać (pozornie) dobrem wyłącznym jednostki w tym zakresie. Nie należy także zapominać o podniesieniu granicy wieku w kontekście odpowiedzialności sprawcy za zachowanie w odniesieniu do treści pornograficznych z udziałem osoby do lat 18. Sama zasadność podniesienia tej granicy wieku nie powinna być negowana. Niebezpieczne wydaje się jednak ocenianie istnienia istotnego (z punktu widzenia odpowiedzialności karnej) znamienia wieku ofiary w sposób dalece uznaniowy. Może 23 J. Kosiński, dz. cyt., s. 66-67. 24 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. 1997, nr 88, poz. 553). 25 System prawa karnego, Przestępstwa..., red. J. Warylewski, s. 835. 26 J. Kosiński, dz. cyt., s. 67. 27 Por. Wyrok SN z 3 czerwca 1982 r., sygn. I KR 11/82, OSNPG, Nr 11, poz. 145. 28 Por. Wyrok SN z 19 maja 1972 r., sygn. Rw 439/72, OSNKW 1972, Nr 9, poz. 146. 29 M. Romańczuk-Grącka, B. Orłowska-Zielińska, Przeciwdziałanie pedofilii w polskim systemie prawnym - ujęcie ewolucyjne, [w:] Przestępstwa seksualne ujęcie psychologiczne, prawne i kryminalistyczne, red. P. Herbowski, W. Krawczyk, D. Słapczyńska, A. Zalewska, Warszawa 2016, s. 24-25. 30 Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. 1997 nr 88 poz. 553). 31 Zob. szerzej na ten temat: M. Ratajczak, Czynności pedofilskie - ujęcie prawne i kryminologiczne, „Prokuratura i Prawo", nr 2/2014. 32 M. R. Smarzewski, Cyberprzestępstwa o charakterze seksualnym w świetle nowelizacji Kodeksu karnego z dnia 4 kwietnia 2014 r. [w:] Przestępczy seks, red. T. Gardocka, P. Herbowski, D. Jagiełło, P. Jóźwiak, Warszawa 2016, s. 90. 33 J. Kosiński, dz. cyt., s. 66-68. 51 | S t r o n a Kortowski Przegląd Prawniczy to okazać się niebezpieczne w kontekście zasady określoności, która stanowi przejaw zasady nullum crimen sine lege. Trudno inaczej zinterpretować ujęcie, że małoletni może wyglądać na osobę, która ma mniej niż 18 lat34. 5. Zakończenie Zagrożenia dla najmłodszych internautów to problem globalny, przybierający wszędzie podobne formy. Najpoważniejsze z tych zagrożeń związane są z uwodzeniem dzieci za pośrednictwem Internetu oraz zjawiskiem pornografii dziecięcej. Sprawcy takich czynów są trudni do wykrycia z uwagi na niejawny charakter kontaktów przez Internet. Czyny takie są szczególnie szkodliwe: godzą w bardzo wrażliwe obszary ludzkiego istnienia oraz wywołują brzemienne skutki w psychice małoletnich, co może skutkować na ich całe dalsze życie35. Internet jako narzędzie komunikowania wpływa nie tylko na uwarunkowania dotyczące form aktywności ludzkiej, jest również instrumentem oddziaływania na psychikę człowieka, a więc na jego rozwój społeczny i intelektualny. Dodać należy, iż przy otwartości ustawodawcy na zmianę przepisów w zakresie prawa nowych technologii, oraz woli walki z cyberprzestępczością, przede wszystkim skierowanej przeciwko nieletnim, problemów dostarcza kwestia implementacji na grunt prawa karnego pojęć, które mają swoje pochodzenie w naukach. Ponadto problemów nastręcza interpretacja tych pojęć. Przyczyn należy upatrywać w procesie uzyskiwania przez normy techniczne charakteru norm prawnych, przenoszeniu coraz większej ilości pojęć technicznych do języka prawnego oraz w niemożności doścignięcia przez ustawodawcę rozwiązaniami legislacyjnymi postępującego rozwoju technologicznego. Podsumowując analizowane zachowania, przede wszystkim w kontekście ich szkodliwości i transgraniczności jaką cechuje się Internet, należy stwierdzić, że często może dochodzić do sytuacji bez wyjścia. Powstaje problem w jaki sposób przeciwdziałać pornografii w cyberprzestrzeni w krajach, które posiadając odmienne od europejskiego standardy karalności, często nie godzą się na usuwanie takich treści, czy ich blokowanie? Może to przyczyniać się do powstawania w społeczeństwie atmosfery obojętności takich zachowań. Jednocześnie stawia to pod znakiem zapytania skuteczność egzekwowania zakazów przyjętych w krajach, które przyjęły inne standardy kryminalizacji niż standardy europejskie. Wpływa to także na strukturę i dynamikę przestępczości na tych obszarach36